Los riesgos de la nueva ley de delitos económicos y la inquietante figura del “supervisor”

En los próximos días, el Gobierno deberá promulgar el proyecto que modifica diversos cuerpos legales para ampliar la responsabilidad penal de las personas jurídicas, y regular el ejercicio de la acción penal respecto de los delitos contra el orden socioeconómico, que es considerado, especialmente por su promotores, como un cambio histórico que moderniza nuestro sistema penal. Sin embargo, otros advierten algunas deficiencias en la norma, sobre todo en lo que dice relación a los nuevos delitos relativos a las personas jurídicas, ya que se crean nuevos delitos, aumentando considerablemente el rigor de las sanciones para ellos y se crea una figura que inquieta, la del “supervisor”, algo así como un interventor ético. Otro elemento que preocupa es la parte de la normativa que se refiere a los delitos contra el medio ambiente, pues algunos opinan que no fueron del todo bien abordados.

Pese a ello, el expresidente del Consejo de Defensa del Estado, Juan Ignacio Piña, descarta de plano que pudiera ser objeto de correcciones legislativas al poco tiempo de entrar en vigencia. El profesional explica que “todas estas leyes tienen un rodaje” y, bajando las expectativas sobre su aplicación, añade que “es poco probable que esta ley tenga una aplicación inmediata”.

“Las decisiones de inversión se podrían entrampar”

Si en algo coinciden todos los involucrados, explica la abogada Natalia Ramos del Estudio Misraji & Béjar, es en que había que actualizar el derecho penal de la empresa en general; pero estima que en la normativa en cuestión “hay algunos aspectos medio gravosos para las empresas, en general, y en particular para los directores, ejecutivos, los gerentes y los cargos administrativos de las sociedades”.
En este sentido, profundiza que lo que más complica a las empresas, en relación con los directores es que “se establece ya una responsabilidad de la persona natural, por el hecho de tener un cargo ejecutivo”, es decir, son responsables por el sólo hecho de que un delito se cometa al interior de la empresa, detalla la profesional. Quien añade que este es el tema más importante de la nueva normativa, porque al modificar el artículo 134 de la Ley de Sociedades Anónimas, ocurrió que directores, gerentes y ejecutivos pueden incurrir en el delito de entregar información falsa aún cuando no exista dolo. A ello se suma la creación del 134 bis, que sanciona a quienes en su posición mayoritaria en el directorio adopten “acuerdos abusivos” para beneficiarse a sí mismos o a otros. Ambos delitos tienen pena de cárcel, destaca la abogada. E imagina que el concepto de “acuerdo abusivo” va a generar jurisprudencia, porque no se define claramente en la ley.
A juicio de Ramos cosas como éstas van a generar que los ejecutivos “piensen dos veces antes de tomar una decisión o acordar algo; eso va a llevar a que las decisiones de inversión o de negocios se entrampen y ser todo más lento”, porque los eventuales afectados por la norma van a tratar de resguardarse para evitar una posible querella que lo pudiera afectar reputacionalmente y a su empresa.

“Puede terminar afectando la libre competencia entre particulares”

Pero también parece haber problemas en la parte de la norma que se refiere al medio ambiente, pues según la abogada Susana Borzutzky, socia Barruel Borzutzky, el artículo 311, busca penalizar la conducta de quienes hayan intervenido en un acto contaminante, de una persona jurídica infractora u obligada por las normas ambientales, pero “la norma es ambigua, genera espacio de interpretación, lo que contraviene el principio de seguridad jurídica y de legalidad”.
Para la profesional, si no se detalla qué se entiende como un “acto contaminante”, esto “puede terminar afectando la libre competencia entre particulares, porque en la actualidad -reflexiona- el daño reputacional y comunicacional es mucho más grande que el jurídico; y las causas se resuelven muy lentamente, por tanto, cualquier denuncia podría entrampar un negocio y afectar la libre competencia aun cuando no exista un real riesgo a la salud ni ningún perjuicio”.
Por otra parte, plantea que sólo la Superintendencia de Medio Ambiente debería tener la facultad para presentar querellas en el caso de que los bienes afectados sean del Estado o de todos los chilenos.
Finalmente, la abogada señala que es un muy buen avance que las personas jurídicas también sean responsables de delitos relacionados con el medio ambiente; sin embargo, cree que “es necesario que las normas penales sean precisas, a fin de que no hayan investigaciones, que por las deficiencias del tipo penal, generen impunidad”.
Y dadas las fallas que percibe, está convencida de que este artículo “será, 100% seguro, materia de requerimiento ante el Tribunal Constitucional”.

“El supervisor puede incidir en la operación de la empresa”

Para Juan Ignacio Piña, socio de BCP Abogados, un problema general es que las penas que se impongan pudieran terminar siendo muy altas; pero más importante -recalca- es el tema de los “acuerdos abusivos” de los directores en perjuicio de accionistas minoritarios y sin beneficio para la compañía, porque si bien existen en el derecho comparado, “en la práctica han sido muy problemáticos, prestándose para una especie de chantaje por parte de accionistas minoritarios”. Y también cuestiona la figura del supervisor, pues “la pena de supervisión de las personas jurídicas genera algunos espacios de incertidumbre que son problemáticos también”, aunque aún falta el reglamento. En este sentido, dice que “un supervisor puede meterse muy intensamente en la operación de la compañía, porque la experiencia nos muestra que so pretexto de obligaciones de cumplimiento se puede incidir muy intensamente en la operación de la empresa”.

Las medianas empresas “no están preparadas para implementar la ley”

Uno de los principales problemas que percibe la abogada Nicole Sobarzo, asociada senior de Moraga y Cía, dice relación con el funcionamiento de la empresa, porque “el riesgo les es inherente y con esta ley el nivel de toma de decisiones se va a retardar mucho”. A juicio de la profesional, a raíz de la norma, los directores, por ejemplo, van a comenza a buscar mayor asesoramiento para no caer en una ilegalidad y eso “va a retardar mucho la toma de decisiones a nivel empresarial”.
Entonces, ahora con un riesgo penal de por medio se suma el reputacional, debido al sólo hecho de que exista la posibilidad de querella.
Y, por otro lado, destaca que esta ley no debiera ser aplicable desde las medianas empresas, pues estas “no están preparadas a nivel corporativo-administrativo ni tienen los recursos para implementar la ley en todo lo que implica”.

Supervisor: “un mirón dentro de la empresa”

“En lo personal creo que es un mal proyecto”, comienza afirmando el abogado Ignacio Ried, socio QRF Abogados, quien añade que en el caso de gerentes, directores u otros directivos, el proyecto los hace responsables por actos delictivos cometidos dentro de la organización, por personas que pertenecen a la empresa formalmente y dependen del directorio o del gerente general, “aunque las jefaturas pudieran no tener idea y, ciertamente, ninguna injerencia en el delito cometido”, lo que considera un problema, porque fue mal abordado en la nueva norma. Y respecto a la figura del “supervisor”, señala que “la figura del interventor ético es una cuestión sumamente controvertida, porque permite al juez de Garantía o juez Penal meter a un extraño dentro de la empresa” y agrega que sus facultades no están bien delimitadas en la ley, yo tendería a verlo, más bien, como una suerte de “mirón” dentro de la empresa”.

“El supervisor no posee competencias administrativas”

El abogado Ciro Colombara, socio de Colombara Estrategia Legal, desdramatiza la figura del supervisor, ya que estima que “será relevante en aquellos casos donde no exista un modelo de prevención de delitos implementado o cuando este cuente con alguna grave insuficiencia” y aclara que “este supervisor es designado judicialmente, no posee competencias administrativas en la organización y su participación se limita al Compliance Penal. Y agrega que la nueva ley aumenta de manera muy relevante el alcance de la responsabilidad penal de las empresas, por la vía de incorporar como delitos bases a los de esta ley, por lo que los modelos de prevención deberán adecuarse. Colombara también advierte que “en el caso de los delitos ambientales, existe un riesgo real de litigación prívela o instrumental por parte de competidores comerciales o de quienes quieran detener u obstaculizar proyectos”.

Implicancias laborales y de seguridad social

En un documento elaborado por el estudio Guerrero Olivos se mencionan una serie de conductas lesivas por parte de empleadores, trabajadores, organismos de seguridad social y otros sujetos obligados que pueden ser consideradas como “delitos económicos”. Específicamente para los empleadores, se destacan delitos tales como el apropiarse de las cotizaciones de seguridad social; declarar una remuneración imponible inferior a la pagada; ordenar acudir al trabajo a quien se encuentre en cuarentena o aislamiento; y, el pagar una remuneración desproporcionada e inferior al ingreso mínimo mensual, con abuso de la situación de necesidad o inexperiencia de una persona.